In dit artikel staat het wettelijk pensioenadviesregime centraal, zoals dat gaat gelden per 1 januari 2012 voor iedereen die zich bezighoudt met tweede pijler pensioenadvisering, de hoofdlijnen van dit regime en de samenhang en gevolgen voor de accountantspraktijk.

De aanleiding

Het tweede pijler pensioenadvies vraagt om deskundigheid bij de adviseur. Uit onderzoek is naar de mening van de AFM gebleken dat het advies in veel gevallen ondermaats is geweest. Te veel (assurantie-)adviseurs hielden zich in het verleden slechts op incidentele basis bezig met de advisering van (collectieve) pensioenverzekeringen. En incidenteel advies leidt niet tot een hoge deskundigheid. Het adviesdomein van (collectief) pensioen speelt zich af in een complex stelsel van wet- en regelgeving, waarbij ook nog eens een groot aantal stakeholders een rol opeist. Tegelijkertijd zijn de pensioenverzekeringen complexe – en voor velen intransparante – producten gebleken. Dit, gecombineerd met de veronderstelling dat perverse beloningsprikkels in sommige gevallen de doorslag hebben gegeven in de verkoop van deze producten, was alle reden om in te grijpen. Enerzijds door vanaf 1 januari 2012 de adviesvergunning voor deze producten te koppelen aan hoge deskundigheidseisen. Anderzijds door voor complexe producten een provisieverbod te gaan invoeren per 1 januari 2013.

Het Deskundigheidsregime

Op dit moment kent het adviesvergunningenregime geen onderscheid tussen de advisering van individuele, derdepijler-levensverzekeringen, zoals bancaire en levensverzekeringsproducten, en tweedepijler-pensioenregelingen. Door de invoering van het deskundigheidsregime zal dit onderscheid wel worden gecreëerd. Het deskundigheidsregime ziet toe op de advisering van tweedepijler-pensioenverzekeringen en ziet niet toe op advisering over en door pensioenfondsen. In het deskundigheidsregime wordt niet alleen getoetst op pensioenkennis, maar ook op vaardigheden, competenties en op professioneel en integer gedrag. Men is van mening dat de vertrouwensbreuk in de financiële dienstverlening mede kan worden geheeld door een ander soort, integer handelende, adviseur.

Het adviesdomein van tweedepijler-pensioenverzekeringen is erg omvangrijk. Dat betekent dat een vergunninghoudende pensioenadviseur zich aantoonbaar heeft bekwaamd in zowel de complexiteit van het collectief pensioen als het unieke karakter van het individueel pensioen, zoals bijvoorbeeld de advisering van DGA’s. Deeldeskundigheid telt dus niet!

Aan bovenstaande definitie (zie kader) valt op dat het College Deskundigheid Financiële Dienstverlening (CDFD) moeite heeft met de complexiteit van het pensioen van de DGA. Enerzijds door te benadrukken dat het pensioenadvies aan de DGA wel degelijk onder de deskundigheidseisen valt en er geen ruimte is om dit te omzeilen door uitsluitend derdepijler-producten te adviseren. Anderzijds door een kunstmatige afstand te creëren tot het zuiver in eigen beheer houden van het pensioen. Het traditionele spanningsveld tussen ‘eigen beheer’ en ‘verzekeren’ wordt hiermee verder geconditioneerd.

De deskundigheidseisen stellen overigens dat een Wft-vergunninghouder wel degelijk deskundig moet zijn in het deel van het pensioen dat in eigen beheer wordt gehouden. En aangezien de Wft voorziet in een zo gelijk mogelijk speelveld, is de verwachting dat de AFM in het toezicht kritisch zal zijn op kantoren die toch een pensioenadviespraktijk uitoefenen die de randen van het vergunningenregime raken. Dit grijze gebied zal door de AFM worden ingekleurd.

De taken van de pensioenadviseur

De toetstermen van het vergunningenregime zijn ingedeeld langs zes taken die worden onderscheiden. Deze taken raken alle stadia in het advies. Deze stadia zijn te onderscheiden in handelingen ten aanzien van de ‘kennismaking’, ‘beeldvorming’, ‘oplossingsrichting’, ‘bemiddeling’ en ‘nazorg en beheer’ rondom een pensioenregeling. Uitdrukkelijk noemen wij hier ‘ bemiddeling’ als activiteit omdat deze werkzaamheden apart zijn gedefinieerd in de Wft en logischerwijs volgen op de stappen die als advies kunnen worden samengevat. De laatste fase, ‘nazorg en beheer’, is, ons inziens, een mengvorm van advies- en bemiddelingswerkzaamheden. Denk bijvoorbeeld aan artikel 27 WOR-trajecten, controle van juridische documenten, poliscontrole en auditing van de rekening-courant.

Overigens, sinds jaar en dag zijn werkzaamheden die leiden tot de totstandkoming van een pensioenverzekering vrijgesteld van omzetbelasting. Dit maakt het pensioenadvies een 3D- puzzel! Volledigheidshalve: het vrijstellingsbesluit is alleen maar van toepassing op het adviseren. Voor bemiddelingswerkzaamheden is altijd een bemiddelingsvergunning nodig.

Van boekhoudpost naar echt pensioen

Dit is een vraag waar het CDFD en het ministerie van Financiën mee worstelen. Een worsteling die hierboven al is beschreven. Het antwoord kan misschien verrassend simpel zijn als er met een moderne blik gekeken wordt naar het pensioen in eigen beheer. Daarmee wordt namelijk direct het traditionele onderscheid tussen ofwel ‘ verzekeren’ ofwel ‘eigen beheer’ van tafel geveegd en wordt het meer reële onderscheid geïntroduceerd. Namelijk: wil de DGA een fiscaal pensioen of een echt pensioen?

De pensioenverplichting is allang geen vrijblijvende boekhoudpost meer, maar een keurslijf dat verrassend echte rechtsgevolgen oproept. Een zeer passend citaat uit een lezenswaardige column van Leo Stevens in Het Financieele Dagblad van 3 maart jongstleden. Een verandering die sinds 2006 sluipend is ingezet toen de Belastingdienst besloot om oneigenlijk gebruik via het sanctieartikel 19b Wet Loonbelasting te gaan bestrijden. En naar eigen zeggen heeft de Belastingdienst sinds die tijd geen procedure met dat artikel in de hand verloren. Wellicht ingegeven door het feit dat een belastingplichtige wel twee keer nadenkt alvorens zijn gelijk te willen halen bij de Belastingrechter, wanneer er direct een aanslag loonbelasting ter grootte van de commerciële pensioenverplichting boven ieder dossier hangt.

Een belastingadviseur of accountant die nog steeds, met uitsluitend fiscale motieven, een aftrekpost adviseert en uit dien hoofde de vennootschap opzadelt met een pensioenverplichting zal bij zichzelf te rade moeten gaan. Voor alle duidelijkheid, een in eigen beheer gehouden pensioenvoorziening kan in onze ogen nog steeds een passend advies zijn. Maar het advies is pas compleet als daarin ook de nuance is betrokken. De fiscale spelregels worden door de Belastingdienst geïnterpreteerd als het creëren van een echte pensioenvoorziening voor de DGA en kijkt dus kritisch op de realisatie of, beter gezegd, handelingen die de realisatie van het pensioen verkleinen. En in zo’n genuanceerd advies zal dus ook de dekkingsgraad van de toegezegde pensioenaanspraken uit hoofde van de pensioenovereenkomst centraal staan. Niet alleen de dekking van de overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico’s, maar ook en vooral, het langlevenrisico.

Aan ‘eigen beheer’ zit een systeemrisico. Dit is het restrisico dat het pensioen niet meer voor verwezenlijking vatbaar is en moet worden afgeboekt. Maar als dat systeemrisico én door de DGA wordt beseft én door de vennootschap kan worden gedragen, kan dit zonder meer een passend advies zijn. En voor zover de vennootschap de genoemde risico’s niet, of niet helemaal, kan dragen, passen bancaire en/of verzekeringsproducten uitstekend.

Opvallend is dat enerzijds het ministerie van Financiën, ingegeven en onder druk van pers en publiciteit, terecht streeft naar transparantie in en vereenvoudiging van financiële producten zoals pensioenverzekeringen. Anderzijds heeft het echter in de afgelopen jaren juist de intransparantie en de complexiteit van het produkt ‘eigen beheer’ gestimuleerd. Het verbod op leeftijdsterugstellingen (artikel 8 lid 6 Wet vennootschapsbelasting), het vasthouden aan een minimale rekenrente van 4% (3.26-3.29 Wet Inkomstenbelasting) en een administratief complex besluit omtrent dotaties aan directiepensioenlichamen van 3 juli 2008 als gevolg van de defacto introductie van jaarlagen, zijn voorbeelden hiervan. De werkelijkheid van het echte pensioenstreven wordt hiermee overschaduwd door een rookgordijn van fiscale spelregels. De Richtlijnen voor kleine rechtspersonen van de Raad voor de Jaarverslaggeving staat bovendien toe om de fiscale pensioenverplichting op te nemen op de bedrijfseconomische balans. Hierdoor wordt er – ten onrechte wellicht – een te grote, voor dividend in aanmerking te nemen, vrije reserve getoond. Hoe past dit in artikel 216 van Boek 2 BW?

Het opvoeren van een op fiscale grondslagen gebaseerde pensioenverplichting is slechts een uitvloeisel van een advies om pensioen in eigen beheer te gaan voeren. Een middel dus, en geen doel op zich. Deze pensioenverplichting vloeit voort uit de pensioenovereenkomst die gesloten wordt tussen de DGA en de vennootschap.

Valt DGA-advisering onder Wft of niet?

Volgens de wettelijke definitie in de Wft is ‘advies’ het aanbevelen van een concreet financieel product aan een cliënt. In enge zin is een advies dat uitsluitend vanuit de fiscaliteit pensioen in eigen beheer inhoudt dus geen advies in de zin van de Wft. Het is daarmee nog geen volledig advies. In een volledig advies worden de risico’s meegewogen en dan is het onwaarschijnlijk dat geen enkele DGA en vennootschap de noodzaak voelen om deze risico’s met passende, ondersteunende financiële producten te dekken. Een volledig advies is dus meer dan ooit noodzakelijk. Niet omdat het in de Wft staat, maar omdat uw zorgplicht dat vereist.

[Jack Borremans en Kees Beishuizen zijn beide partner van LNBB actuarissen + pensioenconsultants te Soest en Dordrecht, gespecialiseerd in fiscale, juridische, actuariële en verzekeringstechnische pensioenadvisering aan ondernemers en hun ondernemingen. Zie www.lnbb.nl]